LAG Hessen: Seniorenheim darf ungeimpfte Mitarbeiter freistellen

Update vom 12.08.2022

LAG Hessen: Urteil vom 11.08.2022 - 5 SaGa 728/22 zu Einrichtungsbezogener Impfpflicht in Seniorenheimen Unge­impfte Pfleger haben keinen Anspruch auf Beschäf­ti­gung

Weil die Heimleitung sie von der Arbeit freistellte, hatten zwei ungeimpfte Pfleger geklagt (siehe unten ArbG Gießen, Urt. vom 12.4.2022 - 5 Ga 1/22 und 2/22). Nun scheiterten sie auch in der Berufung vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht. Die Pflegekräfte hätten keinen Anspruch auf eine Beschäftigung.

Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) hat entschieden, dass die Heimleitung ungeimpfte Pfleger, trotz Arbeitsvertrag, nicht einsetzen muss. Die beiden Kläger scheiterten mit ihren Eilanträgen nun auch vor dem LAG in Frankfurt am Main (Urt. v. 11.08.2022, Az. 5 SaGa 728/22, u.a.).

Die zwei als Pfleger tätigen Männer hatten sich nicht gegen SARS-CoV-2 impfen lassen. Deshalb entschied die Heimleitung sie nicht weiter in ihrem Seniorenheim einzusetzen und stellte sie ab März 2022 von der Arbeit frei. Dies begründete die Heimleitung mit der seit 15. März 2022 bestehenden Pflicht nach § 20 a Infektionsschutzgesetz (IfG), wonach Personen, die in Einrichtungen zur Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen arbeiten, über einen Impfnachweis oder z.B. einen Genesenennachweis verfügen müssen.

Hiergegen hatten die Pfleger im Eilverfahren am Arbeitsgericht (ArbG) Gießen geklagt. Das Arbeitsgericht Gießen hatte die Anträge mit Urteilen vom 12. April 2022 abgewiesen (siehe unten, wir hatten darüber berichtet). Die Heimleitung sei nicht verpflichtet, die nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpften Pfleger in ihrem Seniorenheim tatsächlich zu beschäftigen. Die von der Heimleitung ausgesprochene Freistellung sei durch ein das Beschäftigungsinteresse überwiegendes schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt. Die Pfleger legten anschließend Berufung mit dem Ziel ein, dass die Leitung des Seniorenheims sie zunächst weiter beschäftigen muss. 

Freistellung der Pfleger gerechtfertigt

Doch das Hessische LAG teilt die Ansicht des ArbG Gießen und bestätigte jetzt die erstinstanzlichen Urteile. Die Arbeitnehmer hätten keinen Anspruch darauf, in ihrem Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden. Der erforderliche Impfnachweis wirke wie eine berufliche Tätigkeitsvoraussetzung. Bei der Abwägung der Interessen habe die Arbeitgeberin die Arbeitnehmer freistellen dürfen. Das schützenswerte Interesse der Bewohnerinnen und Bewohner des Seniorenheims, vor einer Gefährdung ihrer Gesundheit und ihres Lebens bewahrt zu werden, überwiege das Interesse der Pflegekräfte, ihre Tätigkeit ausüben zu können.

Die Eilverfahren sind nun rechtskräftig. 

(Quelle: https://rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/lag-hessen-seniorenhei…).

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Einrichtungsbezogene Impfpflicht und Haftungsrisiken für Einrichtungen

Seit dem 16.3.2022 müssen alle Personen, die in Einrichtungen wie Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen, Arztpraxen oder auch in ambulanten Pflegediensten tätig sind bzw. es werden wollen, gegen Corona geimpft oder von Corona genesen sein. So regelt es § 20a des Infektionsschutzgesetzes (IfSG). Das stellt die entsprechenden Einrichtungen vor erhebliche Herausforderungen, insbesondere sind viele haftungsrechtliche Fragestellungen mangels einschlägiger Rechtsprechung ungeklärt.

Wer in einer der betroffenen Einrichtungen weiterhin tätig sein will, musste der Einrichtungsleitung spätestens am 15.3.2022 die Impfung bzw. Genesung nachweisen. Ein Beschäftigungsverbot im Falle der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises sieht § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG nur für ab dem 16.3.2022 neu eingestellte Personen vor, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen. Nur wer aus medizinischen Gründen nicht geimpft werden kann und dies durch ärztliches Attest belegt, ist ausgenommen. Genesene müssen nicht geimpft sein; das hilft aber allenfalls für eine Übergangszeit, da der Genesenennachweis nicht älter als drei Monate sein darf (§ 22 a Abs. 2 Nr. 2 IfSG).
 

Hinweis: Wer rechtlich als "vollständig geimpft" bzw. "genesen" gilt, regelt § 22 a IfSG. Als vollständig geimpft gilt demnach, wer zwei Impfungen oder eine Impfung und Genesenennachweis bzw. ab Oktober 2022 der Nachweis über drei Impfungen bzw. zwei Impfungen und Genesenennachweis nachweisen kann.

Wurde der erforderliche Nachweis nicht vorgelegt, muss der Betreiber der Einrichtung das örtliche Gesundheitsamt informieren. Dies gilt auch dann, wenn Zweifel an der Echtheit oder der inhaltlichen Richtigkeit eines vorgelegten Nachweises bestehen.

Haftungsfragen stellen sich bzgl. der Weiterbeschäftigung von Ungeimpften bevor das Gesundheitsamt ein Betretungsverbot verhängt. Derzeit herrscht die Auffassung, dass bis zur Verhängung des Betretungs- oder Beschäftigungsverbots die ungeimpften Mitarbeitenden weiterhin in der Einrichtung tätig werden können. Zutreffend ist, dass die Tätigkeit in der Einrichtung bzw. das Betreten verwaltungsrechtlich nicht untersagt ist, solange das Gesundheitsamt kein Tätigkeits- bzw. Betretungsverbot ausgesprochen hat. Auch ist der Arbeitgeber aufgrund des IfSG nicht befugt, ein Beschäftigungsverbot auszusprechen (vgl. FAQ des BMI zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht Frage 27). Mithin können erst nach Ausspruch des Betretungsverbots durch das Gesundheitsamt Sanktionen, insbesondere Ordnungsstrafen nach dem IfSG verhängt werden.

Daneben gibt es aber die zivilrechtlichen (§ 280 Abs. 1 BGB) und deliktischen (§ 823 BGB) Haftungstatbestände des BGB. Diese werden weder durch das IfSG noch durch landesrechtliche Verordnungen modifiziert oder gar außer Kraft gesetzt. Ungeimpfte weiter zu beschäftigen ist daher auch für einen Übergangszeitraum nicht ohne Risiko.

Dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales wurde in einer Videoschalte mit dem Paritätischen Gesamtverband am 4. März 2022 die Frage gestellt, ob die „…Beschäftigung einer Person, die beispielsweise den erforderlichen Nachweis nicht erbringt, in der Zwischenphase bis zur Entscheidung durch die Behörde (….) zu haftungsrechtlichen Konsequenzen führen kann, beispielsweise gegenüber vulnerablen Gruppen? Wie ist die Einschätzung der Bundesregierung, unter welchen Voraussetzungen dies gegebenenfalls sein könnte und welche Schäden bei einer entsprechenden Haftung entstehen?“

Das Bundesministerium führte aus, dass eine etwaige Haftung der Einrichtung oder des Unternehmens für Schäden Dritter sich nach allen Umständen des Einzelfalls richte und im Zweifel durch unabhängige Gerichte zu klären sei. Es käme aber eine vertragliche oder außervertragliche Haftung in Betracht. Denn in einer Infektion läge grundsätzlich eine Verletzung der Gesundheit, die die Vermutung begründen kann, dass die Einrichtung eine Pflichtverletzung begangen hat, die zum Schaden des Klienten führte (siehe BGH, Urt. v. 19.02.2019 – VI ZR 505/17; mit seinem Urteil hatte der Bundesgerichtshof (BGH) dem Krankenhausträger im Falle eines von dem Patienten behaupteten Hygieneverstoßes eine erweiterte -sekundäre- Darlegungslast auferlegt. Behaupte der Patient Hygieneverstöße obliegt es danach dem Krankenhausträger, konkret zu den von ihm ergriffenen Maßnahmen zur Sicherstellung der Hygiene und zum Infektionsschutz vorzutragen. Die Patientenseite dürfe sich deshalb auf Vortrag beschränken, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens der Behandlungsseite aufgrund der Folgen für den Patienten gestattet. Insbesondere sei der Patient nicht verpflichtet, mögliche Entstehungsursachen einer Infektion zu ermitteln und vorzutragen. Die Behandlerseite sei dagegen aufgrund der sekundären Darlegungslast verpflichtet, sich zu rechtfertigen. D.h. sie muss darlegen, welche Maßnahmen konkret ergriffen wurden, um den Schaden zu vermeiden.[1])

Im Ergebnis ist nach Auffassung des Bundesministeriums entscheidend für eine Haftung der Einrichtung, ob eine zurechenbare Pflichtverletzung, Verschulden und ein dadurch kausal verursachter Schaden vorliegen. Es ist davon auszugehen, dass die Grundsätze der sekundären Darlegungslast für den Einrichtungsträger gelten. Möglich sei auch, dass Gerichte weitere Beweiserleichterungen anwenden.

In diesem Zusammenhang muss auch auf das Urteil des BGH vom 14.01.2021 (Az. III ZR 168/19) verwiesen werden. Der BGH befasst sich mit den Sicherungspflichten eines Heimträgers auch bei unwahrscheinlichen Gefahren, wenn diese zu besonders schweren Folgen führen können. In dem zu entscheidenden Sachverhalt ging es um einen demenzkranken Bewohner des Pflegeheims, der aufgrund seiner schweren Erkrankung aus dem nicht gesicherten Fenster aus dem zweiten Obergeschoss gestiegen und an seinen Verletzungen verstorben war. Angehörige hatten nach dessen Tod, Ansprüche auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gegenüber dem Pflegeheim geltend macht.

Der BGH stellte in seinem Urteil fest, dass der Heimbetreiber die Pflicht hat, die Bewohner vor Gefahren zu schützen, die sie nicht beherrschen. Welchen konkreten Inhalt die Pflicht hat, ist aufgrund einer Abwägung sämtlicher Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bereits eine Gefahr, deren Verwirklichung nicht sehr wahrscheinlich ist, aber zu besonders schweren Folgen führen kann, geeignet ist, Sicherungspflichten des Heimträgers zu begründen.

 Was bedeutet das Urteil für die jetzige Corona-Situation?

Unstrittig sind betagte Einwohner in Alten- und Pflegeeinrichtungen der besonderen Gefahr ausgesetzt, sich innerhalb der Pflegeeinrichtung mit dem Coronavirus zu infizieren und daran zu versterben. Umso höhere Anforderungen sind dementsprechend an die Sicherungspflichten von Pflegeheim- und Krankenhausbetreibern zu stellen, um dafür Sorge zu tragen, dass keine Infizierung oder Ansteckung mit dem Corona-Virus bei ihren Bewohnern bzw. Patienten stattfindet.

Weiterhin ist auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Gießen vom 12. April 2022[2] zur Frage, ob Arbeitgeber Beschäftigte, die bis zum 15. März keinen Nachweis vorgelegt haben, auch schon vor Ausspruch eines Beschäftigungsverbots unbezahlt freistellen können, zu verweisen. Nach Auffassung des Gerichts, dürfen Beschäftigte eines Seniorenheims vom Arbeitgeber von der Arbeit freigestellt werden, wenn sie bislang keinen Nachweis einer Coronaimpfung vorgelegt haben. Die Entscheidung fiel in einem Eilverfahren. Das Arbeitsgericht Gießen wies die Anträge von zwei Mitarbeitern auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Zwar sehe § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG unmittelbar ein Beschäftigungsverbot im Falle der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nur für ab dem 16.3.2022 neu eingestellte Personen, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen vor. Dennoch stehe es der Arbeitgeberin unter Zugrundelegung der gesetzlichen Wertungen des § 20a IfSG im Rahmen billigen Ermessens frei, im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis der Bewohnerinnen und Bewohner eines Seniorenheims Beschäftigte, die weder geimpft noch genesen sind und der Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nicht nachkommen, von der Arbeitsleistung freizustellen. Gegenüber dem Interesse der Beschäftigten an der Ausübung ihrer Tätigkeit überwiege insofern das Interesse der Bewohnerinnen und Bewohner an deren Gesundheitsschutz, so das Gericht.

Die Entscheidungen sind noch nicht rechtskräftig, die Berufung ist möglich. Zudem laufen in den Fällen noch die Hauptverfahren. Außerdem geht es in diesem Verfahren primär um die vertragsgemäße Beschäftigung. Ob diese Entscheidungen daher tatsächlich von Bedeutung sein werden in den o.g. Haftungsfragen, wird sich erst noch zeigen.

Fazit:

Mangels einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann bisher nur auf die o.g. BGH-Urteile zur sekundären Darlegungslast bei Infektionen im Krankenhaus und die besonderen Sicherungspflichten bei unwahrscheinlichen Gefahren, aber schweren Folgen verwiesen werden, auch wenn diese Entscheidungen die Coronasituation nicht direkt betreffen. Demnach treffen Heim- und auch Krankenhausbetreiber besondere Sicherungspflichten, um ihre Bewohner oder Patienten vor Gefahren zu schützen. Eine Gefahr, deren Verwirklichung nicht sehr wahrscheinlich ist, aber zu schweren Folgen führen kann, ist dabei ausreichend. Dass die Gefahr einer möglichen Infektion mit dem Coronavirus offensichtlich „nicht nur unwahrscheinlich“ ist, zeigen die Zahlen aus den stationären Einrichtungen. Umso höhere Anforderungen sind dementsprechend an die Sicherungspflichten von der Einrichtungen zu stellen, um dafür Sorge zu tragen, dass keine Infizierung oder Ansteckung mit dem Corona-Virus bei ihren Bewohnern bzw. Patienten stattfindet.

Was kann man derzeit empfehlen?

Der Einsatz von Ungeimpften im Zeitraum zwischen Meldung an das Gesundheitsamt und Erlass eines Betretungs-/Beschäftigungsverbots sollte stets mit besonderer Sorgfalt erfolgen. Auch wenn das IfSG ein Betretungsverbot erst nach Mitteilung des Gesundheitsamtes vorsieht, kann eine Haftung aufgrund der allgemeinen zivilrechtlichen oder deliktischen Regelungen im BGB nicht ausgeschlossen werden. Dabei ist der kausale Nachweis, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung zu einem Schaden (Infektion) geführt hat, entscheidend für eine Haftung der Einrichtung. Dies würde in einem Prozess Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung sein. Deshalb ist auch immer der Einzelfall entscheidend. Wenn der Nachweis im Einzelfall nicht erbracht werden kann, kann es auch keine Haftung geben. Allerdings kann es Beweiserleichterungen zugunsten des Geschädigten geben, weil die Einrichtung die Organisationspflicht hat und der Geschädigte hier nur eingeschränkt den Nachweis einer etwaigen Pflichtverletzung erbringen kann (dies war in der o.g. BGH Entscheidung v. 19.02.2019 der Fall, auf die das Bundesministerium für Arbeit und Soziales verwies). Außerdem ist wichtig für die Einrichtungsleitungen stets abzuwägen, zwischen dem Einsatz der ungeimpften Personen in der Einrichtung und den Risiken für die vulnerablen Personen dadurch. Diese Abwägung sollten sie dokumentieren und die besondere Schutzmaßnahmen wie bspw. tägliche Testung der Ungeimpften, die sie aus diesem Grunde veranlassen.